La situación excepcional y sobreviniente no puede tratarse de un mero cambio de gobierno, y menos aún que pongan en emergencia todo el sistema económico, institucional y de derechos.
El DNU 70/23 es nulo de nulidad absoluta e insanable (art. 99.3 C.N.). Las facultades legislativas le están vedadas al Poder Ejecutivo Nacional y sólo, en circunstancias excepcionales – cuando fuere imposible seguir los trámites ordinarios para la tramitación de las leyes - se podrá dictar un norma de emergencia. Por tanto, una intervención de este carácter requiere: a) una situación sobreviniente, precisa, determinada y sobre un aspecto específico; b) una respuesta del mismo modo, puntual y acotada a la circunstancia; c) una relación de medio a fin, sostenida en la razonabilidad del medio empleado, respecto del peligro, de tal urgencia y gravedad, que deba ser conjurado. En cuanto a esto último, en ningún caso, según reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema, la utilización del recurso normativo DNU, como ni siquiera de la legislación, podrá afectar de modo sustancial los derechos y garantías de la Constitución Nacional, es decir que, en las señaladas circunstancias excepcionales, sólo podrán limitarse pero no eliminarse dichos derechos.
El DNU 70/23 no cumple con ninguno de dichos parámetros: la situación excepcional y sobreviniente no puede tratarse de un mero cambio de gobierno, o de condiciones del funcionamiento económico de carácter cuasi permanente o estructural, y menos aún que pongan en emergencia todo el sistema económico, institucional y de derechos. El carácter extraordinario y súbito, propio de la emergencia, no podría nunca justificar derogación de leyes que llevan décadas rigiendo ni, a la vez, modificación de normas específicas, determinadas y concretas, integradas a un régimen general. Por su parte, la necesaria relación de causa, fin y medio empleado determina la imposibilidad de eliminar normas de modo general y sin una precisa determinación de cómo y de qué manera, aún en hipótesis de emergencia, la decisión posibilitaría superarla, de modo inmediato y efectivo.
Dicho de otro modo y de manera coloquial, la emergencia no justifica, nunca, la regulación, en este caso desregulación, “al voleo”. En este orden, por ejemplo, no existe modo alguno de vincular una emergencia inexistente, si del mercado de trabajo se tratase, en tanto la desocupación se encuentra en uno de los puntos más bajos de la serie, y la referencia al empleo informal, en el orden del 33%, no sólo que también se encuentra en mínimos, aún con la desmesura que implica, sino que se trata de una situación sistémica de al menos tres décadas, con modificación de cuatro decenas de normas inconexas, salvo por el sentido preciso que las informan, de carácter laboral. ¿De qué modo, o con que justificación, podrían conjurar una emergencia la derogación del Estatuto del Viajante, una norma del año 1958, o extender el período de prueba, o limitar la indemnización por despido, el pago de cuotas sindicales, ampliar los servicios esenciales en materia de huelga, prohibir las asambleas, o modificar el régimen de teletrabaja aprobado por ley hace escasos tres años y vigente hace dos, etc., etc.?.
En términos funcionales, entonces, el DNU 70/23 constituye el uso de facultades extraordinarias, asumidas de modo propio por el Poder Ejecutivo, en flagrancia de lo dispuesto por el art. 29 de la C.N., por tanto de nulidad insanable, al arrogarse, aún sin delegación, facultades propiamente legislativas y hacerlo eliminando derechos de modo definitivo.
Pero, además, al hacerlo no sólo viola groseramente la Constitución, en lo que a la división de poderes refiere, sino que subvierte el orden constitucional retrotrayendo a un sistema superado, el régimen de 1853, inviable en términos de la constitución vigente, sancionada en 1994, que recogiera el constitucionalismo social del ´49, los derechos sociales del art. 14 bis, y muy particularmente, el régimen internacional de los Derechos Humanos.
En efecto, el régimen constitucional vigente, al que se obligan todos los ciudadanos (art. 22 C.N.), establece la obligación del Estado de intervenir, regular y garantizar los derechos constitucionales, en particular los derechos económicos, sociales y culturales, limitando al mercado (arts. 14 bis, 75.22, 75.23 y ccds. C.N., art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entre otros).
Por lo tanto no es “obligación del Estado Nacional promover y asegurar la vigencia efectiva, en todo el territorio nacional, de un sistema económico basado en decisiones libres, adoptadas en un ámbito de libre concurrencia, con respeto a la propiedad privada y a los principios constitucionales de libre circulación de bienes, servicios y trabajo” (art. 2do. DNU 70/23, titulado “desregulación”) sino, todo lo contrario, su obligación es garantizar “el pleno goce y ejercicio” de los Derechos Fundamentales (art. 75.23 C.N.), de los que el derecho de propiedad – y no la “propiedad privada” (ver Ferrajoli, Luigi, “Principia Juris”) - es sólo una manifestación, por cierto limitado y concordado con los otros derechos.
En definitiva, es la plasmación de una ideología – el liberalismo decimonónico – en el funcionamiento del Estado, pretendiéndolo imponer de modo normativo, en desajuste garrafal con la Constitución vigente, llevado tan al extremo que hasta el propio Código Civil (de 1871), aunque con sus sucesivas reformas, le resulta inaceptable y, también él, motivo de ataque.
El desconocimiento, por su parte, de la norma básica de derechos del trabajo, el art. 14 bis C.N., que obliga a legislar de manera de proteger al trabajador, se pretende derogar haciendo “disponible” – o elegible – el régimen aplicable y pretendiendo que un contrato de locación de servicios, del Código Civil y Comercial, desplace y haga inservible el conjunto de normas de la mismísima Ley de Contrato de Trabajo (ver el intento que el nuevo art. 2do. inciso d).
La violencia sistemática que el DNU 70/23 impone al sistema social, político, económico y laboral, subvirtiendo el orden constitucional, determina la banalidad de examinar cada una de sus normas. El intento normativo, de ruptura, no puede ni requiere ser respondido de modo argumentativo en particular, bastando la explicación estructural y descartando, por ello, cualquier posibilidad de aplicación de las normas derivadas de un ejercicio de poder no consentido por el régimen vigente.
La ideología pretendidamente derecho no lo convierte en tal si el propio sistema jurídico es, precisamente, el contrario. La Justicia Social sigue siendo un principio normativo vigente (art. 75.19 C.N.) y, con ella, el límite a cualquier desregulación que entronice el mercado porque, como señalara la Corte Suprema, de lo contrario se trataría de invertir la legalidad que nos rige como Nación organizada y como pueblo esperanzado en las instituciones, derechos, libertades y garantías que adoptó a través de la Constitución Nacional (“Vizzoti, considerando 11º).