Como se sabe, la negociación entre los interlocutores sociales y el gobierno era inevitable ante la inestabilidad política que había generado la postura del Partido Popular, junto con Vox, de oponerse a la prórroga del estado de alarma, y que coincidía con el alineamiento de ERC con Junts x Cat y la CUP en el rechazo de esta medida, de forma que junto a la puesta en peligro de las medidas básicas de prevención sanitaria frente a la pandemia, se corría el riesgo de que perdieran validez las medidas excepcionales de amortiguación social previstas mediante el recurso a los expedientes de regulación temporal de empleo, que estaban directamente conectados con la duración de la situación de alarma. El Acuerdo Social y ahora el RDL 18/2020 proceden a desvincular tales instrumentos de la situación de excepción, configurándolos como piezas clave en la transición a un “un escenario de «nueva normalidad», en el que se procure “reactivar de manera progresiva la economía, mediante la dinamización de aquellos sectores cuya actividad continúa limitada por restricciones sanitarias derivadas, entre otras situaciones, por las medidas de confinamiento y contención acordadas en el marco del estado de alarma”, pero a la vez salvaguardando el empleo y protegiendo especialmente a las personas trabajadoras.
Ello conduce a una nueva modificación de la regulación de los ERTE por fuerza mayor del art. 22 del RDL 8/2020, que los impulsó, y de los procedimientos de regulación temporal de empleo basados en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción (ERTOP) del art. 23 de la misma norma, que extienden en todo caso su eficacia hasta el 30 de junio de 2020, con independencia de las vicisitudes a que pueda estar sometida la duración del estado de alarma. En la exposición de motivos del RDL 18/2020 se explica que en lo que se refiere a los ERTE por fuerza mayor, procede seguir aplicando las medidas de suspensión y reducción de jornada en aquellas empresas que, por efecto de las restricciones o «pérdidas de actividad» que aún persisten, sigan imposibilitadas para recuperar su actividad, hasta la fecha citada, sin perjuicio de que puedan ir reincorporando parcialmente a algunas personas del ERTE en la medida en que paulatinamente vayan reanudando su actividad, “primando los ajustes en términos de reducción de jornada” y procurando “una mejor gestión del tiempo de trabajo”. Y asimismo la posible solución de continuidad de situaciones derivadas de la limitación de actividades económicas por causa del Covid-19 y su transformación, un vez cesada la contención de actividades, en una suspensión por causas objetivas, es decir, en la constatación de dificultades económicas u organizativas para efectuar su actividad productiva, de manera que los efectos de las medidas de reducción de jornada o suspensión de contratos del ERTOP retrotraigan sus efectos “a la fecha de finalización de los expedientes por causa de fuerza mayor que los precedieran”.
Pero dos son los aspectos que pueden ser comentados de dicha norma: la peculiar figura de la “comisión de seguimiento” y el alcance de la “salvaguarda de empleo” durante los seis meses posteriores a la finalización del ERTE.
Comisión de Seguimiento tripartita laboral: un órgano de la “concertación social”.
La Disposición Adicional 2ª del RDL 18/2020, crea una Comisión de Seguimiento compuesta por parte empresarial por CEOE y CEPYME, por parte sindical por CCOO y UGT, y por parte del gobierno, por las personas que designen el Ministerio de Trabajo y Economía Social y el Ministerio de Inclusión y Seguridad Social. En el texto se fija una reunión ordinaria – “el segundo miércoles de cada mes” – y con carácter extraordinario siempre que al menos “tres de las cuatro organizaciones presentes en la Comisión” lo soliciten, lo que en la práctica, dada la unidad de acción sindical existente, se materializará en la petición conjunta de empresarios y sindicatos. Su cometido es “el seguimiento de las medidas que, en el ámbito laboral, se están adoptando durante la fase de excepcionalidad atenuada, el intercambio de los datos e información recabada por las organizaciones integrantes y el Ministerio de Trabajo y Economía Social”, y, consecuentemente, “la propuesta y debate de aquellas medidas que se propongan por este o por cualquiera de las organizaciones que la integran”, prescribiendo que la consulta a la Comisión sobre estos temas han de hacerse con antelación suficiente.
Se trata de una comisión tripartita que tiene que negociar hasta el 30 de junio la posible prórroga de los ERTE en los sectores que sigan afectados. Ha nacido como un órgano de administración del Acuerdo Social que ha sido traspuesto normativamente para formalizar el co-gobierno colectivo de estas situaciones, una forma de cooperación atípica entre lo económico-social y lo público de la que no tiene nuestro ordenamiento jurídico laboral muchos ejemplos. Es sin embargo frecuente que normalmente se derive este tipo de presencia de los interlocutores sociales en la ordenación del interés público hacia los mecanismos de participación institucional en torno a órganos consultivos de las administraciones públicas, como una forma de participación reconocida en el art. 129.2 CE, lo que no es el caso en este supuesto. Pero tampoco puede encajar en las figuras negociales que describe el Título III del Estatuto de los Trabajadores, en cuyo art. 83 ET se dibuja un acuerdo bilateral entre el empresariado y los sindicatos más representativos a nivel estatal, pero sin la presencia del Gobierno como parte contratante. Esa bilateralidad colectiva es la regla que rige para todas las figuras que acoge la negociación colectiva estatutaria. La originalidad de la Comisión Tripartita que prevé el comentado RDL 18/2020 radica precisamente en que está originada en el marco del diálogo social tripartito como un órgano que tiene que vigiar el cumplimiento de lo acordado.
El precedente más cercano a este órgano está constituido por las Comisiones de Seguimiento creadas por el Acuerdo Económico y Social, acuerdo tripartito de 1984-85 que la STC 39/1986, de 31 de marzo, definió como un producto atípico de la acción colectiva encuadrado en la noción de “concertación social”, no regulada formalmente, que no aparecía como competencia típica de la mayor representatividad regulada en la LOLS y que por tanto se situaba en el marco de la negociación política, una manifestación “contractual” o “negocial” que conectaba a las partes firmantes del acuerdo con los instrumentos que velaban por la ejecución del mismo. En palabras de la citada STC 39/1986, estos organismos se definen como “instrumentos de «concertación social» y, por ello, no contraría la libertad sindical exigir que aquellos grupos que compongan dichos órganos estén de acuerdo con el pacto en que se originaron como conjunto de derechos y obligaciones”, que desarrollan funciones “no conocidas hasta su mera constitución ahora, fruto de la negociación, pues han nacido de un acuerdo cuyo cumplimiento aseguran”. Su carácter estrictamente temporal, de gestión de la transición que tiene que conducirse desde el momento actual hasta la recuperación económica, es la otra característica de este órgano de administración del Acuerdo.
La “salvaguarda del empleo” y los compromisos de mantenimiento del mismo.
Otro elemento interesante de este RDL 18/2020 tiene que ver con lo regulado en la nueva redacción que se da a la Disposición Adicional 6ª del RDL 8/2020. En ella se reitera el compromiso de mantenimiento de empleo para aquellas empresas que se hayan acogido a un ERTE para aquellas trabajadoras o trabajadores que se reintegren a la empresa con ocasión de la reanudación de su actividad. El empresario durante el plazo de seis meses – un período de tiempo que no se ha reducido – desde la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, también en los casos en que ésta sea parcial y se incorpore solo una parte de la plantilla, no podrá proceder a despedir o a extinguir los contratos de estas personas. En estos casos, el despido será nulo al tratarse de una extinción unilateral prohibida por la norma, y en este sentido se pueden encontrar ciertas concomitancias en la jurisprudencia ordinaria, como el propio Tribunal Supremo ha reconocido ante el incumplimiento de una cláusula de mantenimiento de empleo de origen convencional (STS 26.03.2014), o los márgenes reconocidos por esta doctrina a la nulidad por fraude de ley en los despidos colectivos e incluso en los despidos objetivos.
La norma sin embargo quiere precisar las vías de extinción del contrato que no están afectadas por esta prohibición legal de despedir al personal reincorporado tras el período de suspensión del contrato en regulación temporal de empleo. Se mencionan expresamente los supuestos de extinción del contrato por muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, además de los supuestos de dimisión del trabajador. Están también exceptuados los supuestos de despido procedente y el fin del llamamiento del contrato fijo discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo. Tampoco se aplicará esta prohibición de despedir durante los seis meses a las empresas en las que concurra “un riesgo de concurso de acreedores” y que se cifra en el incumplimiento generalizado bien del pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso, de las cuotas de la Seguridad Social, o en fin del pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.
En materia de contratación temporal, se incorpora lo que ya había señalado la Disposición Adicional 14ª del RDL 11/2020, de forma que cabe extinguir el contrato de duración determinada “por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación”, lo que abre importantes posibilidades de exceptuar este compromiso de empleo para los contratos temporales en ese plazo de seis meses tras la reanudación de las actividades tras el ERTE.
Además de estas reglas generales, se introduce una posible excepción abierta, que deben apreciar los interlocutores sociales y el gobierno sobre la base de “ las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo”, una fórmula indeterminada que previsiblemente introduce no sólo una evidente flexibilización del compromiso de empleo, sino la diferenciación entre distintos sectores en función precisamente de la mayor inestabilidad o precariedad que les caracteriza.
Es evidente que este tipo de precisiones que matizan y exceptúan el compromiso de empleo provienen del intercambio de intereses y de posiciones efectuado en el curso de la negociación política que está en la base del acuerdo. Un compromiso que además deja abierta a la interpretación de los tribunales una buena parte de los efectos del compromiso, salvo el ya conocido de la devolución del total de cotizaciones de las que resultaron exoneradas durante la regulación temporal de empleo, con el recargo y los intereses correspondientes.
La “salvaguarda del empleo” no se limita, como se sabe, a esa fórmula que amplía hasta seis meses la prohibición de extinguir los contratos de trabajo de quienes se incorporan al trabajo tras la regulación de empleo, con todos los matices que se han incorporado al acuerdo. De fondo, sigue vigente la prohibición de despedir por fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción derivadas de la crisis producida por el Covid-19 – regulada en el art. 2 del RDL 9/2020 – durante todo el período que dure el estado de alarma, que funciona como una cláusula de cierre en el “escudo” que se ha intentado poner en marcha para impedir la destrucción de empleo acelerada por la paralización de actividades económicas en el país como consecuencia de la crisis sanitaria del Covid-19.