Un milione al giorno è la multa inflitta alla Polonia dalla Corte di giustizia europea per il rifiuto di rispettare una sua sentenza riguardo all’abolizione di un provvedimento giudicato lesivo dell’indipendenza della magistratura, e quindi contrario a un principio fondamentale di funzionamento della democrazia. Ma la posta in giuoco è ancora più alta di quella che riguarda il caso specifico, e l’ha esposta in modo chiaro Ursula von der Leyen.

La presidente della Commissione Ue si è detta “profondamente preoccupata” da questa vicenda e ha dichiarato che la Commissione userà “tutti i poteri che abbiamo in base ai trattati per assicurare” il primato del diritto Ue su quelli nazionali, incluse “le disposizioni costituzionali. È quello che tutti gli Stati membri dell’Ue hanno sottoscritto, come membri dell’Unione Europea”. La Polonia, invece, ha proclamato il primato della sua Costituzione.

Chi vince tra il diritto europeo e le Costituzioni nazionali? E’ questo il problema cruciale. Ed è vero che gli Stati hanno assunto ufficialmente quell’impegno?

In realtà non è proprio così. Osserva Marco Dani, giurista dell’Università di Trento: “Il principio del primato non è codificato nei trattati (solo in una dichiarazione annessa al Trattato di Lisbona), ma fa pacificamente parte del cosiddetto acquis communitarie, un insieme di principi non scritti condiviso da tutti gli Stati membri (anche nella giurisprudenza costituzionale).  Si distinguono due versioni del principio: il primato incondizionato (affermato dalla Corte di giustizia) e il primato condizionato al rispetto dei principi fondamentali dell'ordinamento costituzionale (versione sostenuta dalle Corti costituzionali, italiana inclusa). In questo caso siamo in presenza di una versione piuttosto radicale della seconda versione, effettuata da una Corte la cui indipendenza da almeno sei anni lascia molto a desiderare. Leggeremo la sentenza, ma da quel che si capisce siamo di fronte a qualcosa di parecchio diverso dal caso sollevato dalla Corte tedesca nel 2020. Qui non è questione di policy (politica monetaria), ma di fondamenti dello Stato costituzionale di diritto, rispetto ai quali secondo me è difficile affermare una diversa identità costituzionale”.

Aggiunge Andrea Guazzarotti, dell’Università di Bergamo: “Anche secondo il diritto internazionale "classico", i trattati conclusi dagli Stati prevalgono sulle Costituzioni nazionali (tanto è vero che, in Francia, c'è la possibilità di interpellare il Conseil constitutionnel prima della ratifica, per verificare se gli obblighi del trattato che si sta per concludere non implichino l'esigenza di una previa modifica costituzionale). Anche per il diritto internazionale lo Stato che ha debitamente concluso un trattato, non può invocare la propria Costituzione a giustificazione della non osservanza di tale trattato.

Solo che, per il diritto internazionale, le uniche sanzioni contro la violazione di un trattato debitamente concluso sono di natura internazionale (consentendo una ritorsione da parte di altri Stati, come nel WTO) e non giungono mai a imporre ai giudici nazionali di disapplicare il diritto interno (financo le norme costituzionali) contrastante, cosa che invece accade per il diritto dell'UE. La disapplicazione, in realtà, non è sempre pretesa dalla Corte di giustizia UE: mai (quasi mai) se ciò comporta una restrizione dei diritti della parte che agisce in giudizio; il primato del diritto UE serve a garantire l'individuo contro gli "abusi" della politica nazionale, secondo una logica liberista”.

Come spesso accade nella questioni giuridiche, insomma, non c’è bianco o nero. La bilancia sembra pendere a favore del primato europeo, ma non tanto da rendere impossibili soluzioni di compromesso, come peraltro è avvenuto in passato quando si sono verificati contrasti del genere.

Lo conferma anche Alfredo D’Attorre, dell’Università di Salerno, che in un suo libro appena uscito per le edizioni Giappichelli affronta le tematiche europee con un taglio finora trascurato nel dibattito pubblico e rimasto confinato nel dialogo tra giuristi. Il titolo è “L’Europa e il ritorno del ‘politico’ – Diritto e sovranità nel processo di integrazione”. (Per inciso: un plauso all’editore, tra i pochi che mette le note a fondo pagina invece di raggrupparle alla fine).

D’Attorre mette in rilievo come l’integrazione europea sia stata guidata essenzialmente dal diritto. Un qualcosa di radicalmente nuovo: non solo una moneta senza Stato, ma anche un diritto senza Stato e senza la legittimazione data da una Costituzione, il tentativo di introdurre la quale, come si ricorderà, fu bocciato da vari paesi impedendo che entrasse in vigore. Ciò nonostante, il ruolo della Corte di Giustizia è stato essenziale nella costruzione di un diritto europeo, aspetto questo che appare generalmente sottovalutato. E le sentenze della Corte sono state in linea con lo spirito dei tempi, imprimendo una forte impronta neoliberista, dal sostegno alle liberalizzazioni all’indebolimento del diritto del lavoro. 

Insomma, afferma D’Attorre, con questo processo si è tentato qualcosa di radicalmente nuovo, “una comunità primariamente giuridica”, e osserva come “l’integrazione tramite il diritto sia stata legata ad un processo di spoliticizzazione della costruzione europea, sulla base dell’assunto che il superamento del ruolo direttivo della politica fosse la condizione per superare le divisioni nazionali, sterilizzare i conflitti sociali e assicurare la stabilità dello sviluppo economico”. Un progetto che d’altronde ben si accorda con la concezione dominante dell’economia come tendente spontaneamente all’equilibrio se non “disturbata” da scelte politiche arbitrarie. 

La costruzione dello spazio giuridico europeo “non è avvenuta primariamente per via politico-legislativa. L’impulso fondamentale è venuto dalla congiunzione fra le istanze del mercato unico, l’iniziativa giurisdizionale della Corte di Giustizia europea e l’attività degli organismi comunitari tecnico-burocratici, a partire dalla Commissione europea”. Insomma, “il processo di integrazione europea segna una novità significativa nella storia istituzionale dell’Occidente moderno, proprio per il diverso rapporto fra politica, diritto ed economia. La costruzione del quadro regolativo di un mercato comune e di un’area di libera circolazione commerciale e culturale, dopo la sua istituzione, non è stata guidata da una decisionalità politico-sovrana e sostenuta da un’infrastruttura statuale, ma è stata affidata alla creatività giuridica del massimo organo giurisdizionale europeo, la Corte di Giustizia, e alla tecnica amministrativa ed esecutiva dei poteri tecnocratici”. Quindi, conclude D’Attorre, non l’economia, ma il diritto ha guidato la costruzione europea. 

Si capisce dunque quale sia l’importanza del “caso Polonia”, che è visto come un pericolosissimo attacco addirittura alle fondamenta su cui è stata costruita l’Unione.

Ma, non aveva preso una posizione analoga la Corte costituzionale tedesca, nella sentenza sull’azione della Bce? Un recente commento Wolfgang Münchau, già editorialista del Financial Times, evidenzia una differenza rilevante.  La Corte di Karlsruhe, afferma, di fatto accetta la preminenza del diritto europeo soltanto entro il perimetro di quanto prevedono i trattati, perché su quelle materie c’è stato un conferimento di sovranità; ma non sul resto, compreso il fatto che la Corte di Giustizia non può decidere arbitrariamente dove arrivi la sua sfera di competenza. Certo, c’è una differenza, ma il terreno è incerto e scivoloso, perché siamo in pieno nel campo delle interpretazioni. La Commissione ha comunque aperto una procedura di infrazione contro la Germania, riaffermando il primato a tutto campo del diritto europeo.

Non è infrequente che si crei una dialettica tra la Corte di Giustizia e le Corti costituzionali nazionali, D’Attorre ricorda per esempio il “caso Taricco” (2015-17, su un problema di prescrizione tributaria). Di fronte alle contestazioni italiane la Corte ha accolto alcuni principi, non mancando però di riaffermare il suo primato. Di solito, insomma, si raggiunge un compromesso.

Qui invece siamo di fronte a una prova di forza. Ma quali sono le armi a disposizione? Se la Polonia resiste, può essere espulsa dall’Unione? No, i trattati non lo prevedono. C’è chi ha invocato l’art. 7, dove si dice che nei casi più gravi si può arrivare alla sospensione dei diritti di voto del paese “ribelle”. Ma la sanzione più grave può essere decisa solo con un voto all’unanimità (escluso, ovviamente, il paese sotto accusa) del Consiglio dei capi di Stato e di governo. E di certo a questa unanimità non si arriverebbe mai, perché i paesi del Gruppo di Visegrad (o quantomeno uno di essi, per esempio l’Ungheria che può rischiare qualcosa di analogo) voterebbero contro. Ciò che invece si può fare è imporre sanzioni in denaro, come il milione al giorno appena deciso, e soprattutto bloccare i fondi del Recovery plan, che per Varsavia valgono 36 miliardi (di cui 23,9 di sovvenzioni), circa il 9% del suo Pil. Al momento quei fondi sono congelati (anche per l’Ungheria, dove il problema riguarda le misure anti-corruzione).

Di certo – prosegue – sarà necessaria una revisione della disciplina sugli aiuti di Stato e di quella sulla concorrenza, che finora è stata applicata come se l’Europa fosse un sistema chiuso, mentre con la globalizzazione, se vuoi competere con le superpotenze, hai bisogno di campioni di livello mondiale. Si dovrà tornare a una politica industriale attiva. Insomma, servirà un cambio di paradigma, che del resto traspare già dai comportamenti di molti leader europei: il Macron post-pandemia è molto diverso da quello precedente, il ministro dell’Economia tedesco Peter Altmaier preseo posizioni impensabili fino a poco tempo prima.

E poi c’è Draghi. Il capo del governo italiano ha varato una Nadef, il documento sui conti pubblici, che delle vecchie regole di bilancio non si cura proprio. “E’ vero – dice D’Attorre – per dirla con una battuta, Draghi ha fatto una riforma unilaterale del Fiscal compact. Basti pensare che sono esclusi avanzi primari per i prossimi tre anni. Se lo avesse fatto un altro… Una prova ulteriore, se ce n’era bisogno, che nella prossima trattativa sulle riforme Draghi è per noi una risorsa importante”.

Nonostante il fortissimo shock economico, stavolta nessuno ha parlato di possibile crisi dell’euro. “E’ un fatto che non è più in discussione. Non si può pensare di fare a meno dell’euro. Ma è altrettanto chiaro che non si può tornare al ‘prima’, quella situazione ormai appartiene al passato”.

Assisteremo a una corale autocritica? “Sono sicuro di no. Non ci sarà un riconoscimento esplicito degli errori, e probabilmente non saranno cambiati neanche i trattati, cosa che richiederebbe una procedura lunga, complessa e di esito incerto. Si lavorerà sui regolamenti, sulle interpretazioni, che p appunto il lavoro della politica. Si dovrà cambiare tutto fingendo di non cambiare”.

L’Europa cercherà di salvarsi con l’ipocrisia.

(Articolo comparso su "Repubblica")