Un’autorevole storiografia attribuisce al diritto del lavoro un ruolo di pedagogia di massa sostenendo, non a torto, che avrebbe educato moltitudini di artigiani spiazzati dall’avvento della grande manifattura, e di contadini non più del tutto contadini, all’idea che la cosa più giudiziosa che si potesse fare era quella di smetterla di rincorrere il sentimento di giustizia offeso dalle forme di dipendenza imposte dal capitalismo moderno all’interno di luoghi di produzione estranei agli schemi cognitivi sedimentati nella memoria collettiva delle precedenti generazioni. Piuttosto, conveniva inventarsi il modo di attrezzarsi per lottare contro la diseguaglianza ridicolizzata da George Orwell: rispetto al suo dipendente il datore di lavoro è “più” eguale. Sia nel momento in cui stipula il contratto sia nella fase di esecuzione del rapporto che ne scaturisce.

Per questo, l’orizzonte di senso in cui si è sviluppato il diritto del lavoro del ‘900 era segnato dalla condivisione di un’esigenza propria dei più spaesati e riluttanti protagonisti della rivoluzione industriale: quella di attenuare gli effetti della strutturale asimmetria che è all’origine di una supremazia di fatto nemica del principio di eguaglianza caro alla cultura giuridica (non solo) liberal-democratica. Adesso, invece, i neo-liberisti non possono sentirne parlare senza farsi prendere dalle vertigini. Infatti, pur glorificando l’autonomia negoziale dei privati come simbolo ed insieme veicolo di libertà, vorrebbero persuaderci che il ritorno a un decisionismo padronale il meno condizionato possibile, e dunque la negazione della stessa contrattualità, finirà per giovare allo stesso lavoratore. 

“Questa”, scrivono gli autori del preambolo di una importante legge spagnola del 2012, “è una riforma nella quale ci guadagnano tutti perché si propone di soddisfare di più e meglio i legittimi interessi di tutti”. Sarà per questo, allora, che concede all’imprenditore la possibilità di amministrare unilateralmente il rapporto di lavoro e, nel presupposto pudicamente inespresso che il contratto vincola soltanto il dipendente, di adattarne le clausole alla situazione aziendale. Insomma, l’imprenditore ha facoltà di introdurre modifiche sostanziali delle condizioni di lavoro anche se contrattualmente non previste né prevedibili nel momento costitutivo del rapporto. Ciò che conta è che siano utili a preservare od aumentare la produttività aziendale e, soprattutto, che siano decise da lui.

Le decisioni possono essere adottate in una quantità di materie approssimativamente individuate dalla legge. Dai sistemi retributivi alla mobilità funzionale e geografica, alla distribuzione dell’orario di lavoro. Vero è che l’interessato può impugnare la decisione e il giudice ordinare il ripristino della condizione ingiustificatamente cambiata per iniziativa della controparte. Ma si può tranquillamente scommettere che il suo dissenso non lo manifesterà mai. Né  nella forma di un ricorso al giudice, dato che  i licenziamenti per cause aziendali sono facilitati da regole più permissive di quelle preesistenti, né nella forma di dimissioni, furbescamente scoraggiate da un importo dell’indennità significativamente inferiore a quello dell’indennità spettante in caso di licenziamento illegittimo (20 giorni di salario, anziché 33, per anno di anzianità). 

Se la decisione ha carattere individuale, la sua esecutività è subordinata alla previa comunicazione al diretto interessato; se ha carattere collettivo, per diventare esecutiva, deve essere preceduta da un “periodo di consultas” con la rappresentanza sindacale legalmente esistente o, qualora non esista come accade di solito nelle piccole imprese, con una rappresentanza ad hoc formata da tre dipendenti “democraticamente eletti” (?) dalle maestranze o designati dai sindacati più rappresentativi, fermo restando che in mancanza di accordo la decisione produrrà gli effetti voluti.  Non sembra peraltro che la prassi delle  modifiche  collettive a  base consensuale possa diffondersi. Infatti, l’intesa raggiunta equivale ad una presunzione iuris et de iure della sussistenza della causa giustificativa della modifica e dunque preclude ogni eventuale reclamo.

Come dire che, candido come una colomba e astuto come un serpente, il legislatore ha tracciato un modello regolativo che non pone limiti al dominio delle ragioni economiche, tecniche, organizzative e produttive evocate ad ogni piè sospinto come un mantra. Non si è nemmeno accorto che in questa maniera ha finito per decretare la morte del contratto che istituisce il rapporto di lavoro. Dopotutto, non c’è contratto esente dal rischio di circostanze sopravvenute che, diverse dall’evento che rende impossibile l’adempimento, sono pur tuttavia inconciliabili con la rappresentazione della realtà che ogni contraente si è fatta allorché ha pattuito le sue obbligazioni.

Sennonché, alla domanda “chi sopporta il rischio che l’esecuzione del contratto di lavoro non corrisponda alle aspettative?” il legislatore risponde affidandosi interamente all’autodeterminazione del datore di lavoro. Ecco perché, in presenza di un corpus di regole speciali che, come quelle descritte, sono plasmate sul principio della irresistibilità delle esigenze oggettive dell’impresa interpretate discrezionalmente dall’imprenditore non si può non rimpiangere l’equilibrio della tutela offerta dal diritto comune dei contratti. Come fanno i codici civili di tutti i paesi, anche quello vigente in Spagna dispone che l’adempimento dei contratti non può essere lasciato al loro arbitrio.

Un’ulteriore, vistosa  eccezione al diritto comune consiste infatti nella facoltà di sospendere l’efficacia del contratto di lavoro o di ridurre le ore lavorate “mandando in mobilità”, diremmo noi, i dipendenti in caso sia di ristrutturazione tecnico-organizzativa che di congiuntura di mercato negativa provocata da “perdidas actuales” od anche solo “previstas”, col consenso collettivo (se c’è) e comunque senza alcuna autorizzazione amministrativa. Vero è che la decisione imprenditoriale è oggetto di trattative e di un eventuale accordo collettivo con una rappresentanza sindacale (anche ad hoc)  blindato dall’inoppugnabilità amenoché non sia viziato da frode o dolo. In sua mancanza, comunque, sarà notificata all’autorità pubblica competente che, a sua volta, la comunicherà all’ente tenuto all’erogazione del sussidio.

Peraltro, l’autonomia negoziale non è strapazzata soltanto quando si esprime a livello individuale. Infatti, nemmeno l’autonomia negoziale collettiva gode di rispetto. Anzi, il suo risveglio dopo il lungo sonno franchista è stato turbato da una irruzione paragonabile a quella realizzata con l’art. 8 della legge italiana del 2011, ma (se possibile) ancora più devastante. Infatti, il legislatore non si limita a celebrare l’apologia della contrattazione di prossimità. Dopo avere sponsorizzato la derogabilità del contratto collettivo di livello superiore ad opera della contrattazione aziendale, che potrà avviarsi e concludersi “in qualunque momento” anche in assenza di clausole di rinvio in un gran numero di materie, disciplina accuratamente l’iniziativa datoriale (motivata con le medesime ragioni che giustificano i licenziamenti collettivi) per disapplicare il contratto collettivo nella cui sfera di efficacia rientra l’impresa sull’orlo di una crisi, magari solamente presunta. Un nuovo contratto rideterminerà le condizioni di lavoro al termine di “un periodo di consultas”. In mancanza, le condizioni di lavoro le fisserà il lodo pronunciato da un arbitrato obbligatorio. Ah, cosa non si farebbe per meritarsi la fiducia dei mercati! Se gli Stati debitori dell’UE andassero a scuola, non ci sarebbero dubbi: il titolo di primo della classe lo assegnerebbero alla Spagna.

Il complesso meccanismo che disarciona sindacati cui si chiede di contrattare pur sapendo che potrebbe essere tempo buttato ha le proprietà delle riforme “strutturali” nell’accezione chiarita da Wolfgang Streeck: anch’esso infatti è preordinato allo scopo di aggirare, marginalizzare, eliminare i soggetti “di ogni ordine e grado”, in primis il sindacato, che si oppongano alle dinamiche del mercato. Di sicuro, il corposo disposto normativo è in odore d’incostituzionalità e difatti impressiona negativamente l’impacciato argomentare dell’attuale Tribunal Costitucional che, in larghissima maggioranza composto da giudici designati dalla destra parlamentare, ha respinto i primi ricorsi con l’impassibilità del testimone che guarda bastonare un cane che sta affogando. Ad ogni modo, non oso ipotizzare che anche questo problematico snodo della riforma spagnola sia l’innovazione capace di produrre un effetto-imitazione anche in un paese come il nostro paese, dove i mass media sono indulgenti (o disinformati) a tal segno di lodare in maniera sperticata il “modello spagnolo”.

So soltanto che la riforma piace in primo luogo perché enfatizza l’idea che il licenziamento per motivi inerenti alle esigenze aziendali non è valutabile come l’extrema ratio cui è dato ricorrere in circostanze di particolare gravità, bensì come una modalità di ordinaria gestione aziendale. Inoltre, piace perché riduce in misura significativa il costo dell’estinzione del contratto di lavoro disapprovata in sede giudiziaria. Adessso, il costo si avvicina alla media europea: non più 45 giorni di salario per anno di servizio con un massimo di 42 mensilità, bensì 33 giorni con un massimo di 24 mensilità. 

A questo punto, si capisce bene perché i duellanti del dibattito che si è riacceso sull’art. 18 dello statuto riformato dalla legge Fornero-Monti del 2012 si soffermino sulle regole appena sunteggiate. Il fatto è che anche in Italia ha successo l’opinione secondo cui il rilancio dell’economia non può non presupporre un arretramento della legalità nei luoghi di lavoro e la reintegra del lavoratore ingiustamente licenziato ne è, per l’appunto, parte integrante. Anzi, ne è il pilastro. Tant’è che, nella vastissima area produttiva in cui è assente, la quotidianità del rapporto di lavoro è caratterizzata dalla sospensione di fatto della tutela legale, perché a fronte del rischio di perdere facilmente il posto di lavoro chi lo occupa è disposto a considerare come un male minore il sacrificio di tutti (o quasi) gli altri suoi diritti. Pertanto, togliendo ogni legittimità alla pretesa del datore di lavoro di comportarsi da padrone assoluto del posto di lavoro, la reintegra costituisce la conseguenza più acuminata del rifiuto di assegnare sistematicamente la prevalenza delle esigenze aziendali sull’interesse del dipendente alla continuità del rapporto.

Con buona pace dell’enfasi del legislatore spagnolo, la loro oggettività non è un a-priori scientifico, bensì il risultato di un calcolo di convenienza e dunque di un giudizio sulla qualità degli interessi in conflitto. Un giudizio che, per definizione, non è neutrale se può pronunciarlo soltanto uno degli interessati. Esso non può spettare che ad un soggetto imparziale. Come è, per definizione, è il giudice, con o senza toga.